中央财经大学邓建鹏:区块链的法律监管必须跟上

普京集团娱乐网,(本文为作者在2018年12月16日北京大学法学院电子商务论坛简短发言整理稿,更多内容,参见邓建鹏
等著《区块链国际监管与合规应对》,2019年1月即将出版)今天我的发言主题,是讨论区块链法律监管和挑战。这是我近两年花了比较多的时间和精力聚焦的一个领域。区块链存在特定的技术风险和偏好各位有兴趣看2009年前后中本聪发布的白皮书,他推出比特币是要研发一种新型的电子系统。比特币的底层技术──区块链和我们以前熟悉的互联网、信息技术有较大的差异。以前出现的信息领域的技术,我们讨论的时候说这种技术往往是中立性的。但是区块链技术当初研发和推向世界的时候,有其明显的价值偏好或倾向。因此,我们很难用所谓技术中立讨论这种新型技术。这种新型技术存在价值观的偏好,带来金融领域的相关风险。区块链具有如下内涵与技术特征。区块链具有分布式加密、分布式存储、分布式记账的内涵。这种技术有几个特点,第一,时间不可逆,内容一旦载入区块链,难以逆转;第二,资产可以编程,用代码对这种数字资产编定程序,约定时间和条款,自动执行转移;第三,有典型的自我营销趋势,虚拟币的持有者四处宣传,吸引更多人加入相关社区,容易发展成为传销。综上,近两年来围绕区块链和比特币,引发打着虚拟货币幌子以及ico,实施传销、诈骗的案例较多。其次,区块链与金融风险存在密切关联,引发了国际范围内对这种技术和衍生的一些产品、服务法律监管的强烈需求。

今天我的发言主题,是讨论区块链法律监管和挑战。这是我近两年花了比较多的时间和精力聚焦的一个领域。
一、区块链存在特定的技术风险和偏好
各位有兴趣看2009年前后中本聪发布的白皮书,他推出比特币是要研发一种新型的电子系统。比特币的底层技术──区块链和我们以前熟悉的互联网、信息技术有较大的差异。以前出现的信息领域的技术,我们讨论的时候说这种技术往往是中立性的。但是区块链技术当初研发和推向世界的时候,有其明显的价值偏好或倾向。因此,我们很难用所谓技术中立讨论这种新型技术。这种新型技术存在价值观的偏好,带来金融领域的相关风险。
区块链具有如下内涵与技术特征。区块链具有布式加密、分布式存储、分布式记账的内涵。这种技术有几个特点,第一,时间不可逆,内容一旦载入区块链,难以逆转;第二,资产可以编程,用代码对这种数字资产编定程序,约定时间和条款,自动执行转移;第三,有典型的自我营销趋势,虚拟币的持有者四处宣传,吸引更多人加入相关社区,容易发展成为传销。综上,近两年来围绕区块链和比特币,引发打着虚拟货币幌子以及ICO,实施传销、诈骗的案例较多。其次,区块链与金融风险存在密切关联,引发了国际范围内对这种技术和衍生的一些产品、服务法律监管的强烈需求。二、区块链领域法律监管的主要表现
第一,在国际范围内,法律监管第一是针对虚拟货币的交易和交易所。一些专门为了匿名化转移的虚拟货币,容易为犯罪嫌疑人提供洗钱服务,通过虚拟货币无障碍的转移,很容易引发跨境,比如绕开外汇管制的无障碍跨境转移资产。另外,通过匿名转移资产,容易为恐怖主义融资、购买违禁品提供诸多便利。因为,法律监管的对象主要涉及到虚拟货币的交易以及交易所。
第二,基于虚拟货币的融资,我们俗称为ICO。这个领域的法律监管主要针对融资中可能出现的诈骗,以及没有经过批准就公开发行股权、债权等未授权向公众融资的行为。尤其2018年下半年以来出现的一个火热的新名词STO融资,也即证券化代币初始发行。这个在未来三至五年,均无法律生存空间。美国虽然存在STO的可行性,但是法律门槛很高,并不容易顺利通过监管者的许可。第三,中国政府希望监管一个面向是基于区块链提供的信息服务(目前主要由中央网信办负责)。不过区块链的特征之一是时间的不可逆,因此,这种监管需求在技术上存在一定的难度。技术障碍对未来出台的法律监管政策造成一定难度。中国政府在这点上与多数国家有异。当前,国际上重点针对金融风险开展法律监管。三、区块链对法律监管提出的挑战和难题
第一,在国际范围内,对金融领域区块链带来的挑战是全球化资产流动和单一的主权国家各自监管之间存的对立。具体而言,股民在上交所买了某个上市公司的股票,不可能把这个上市公司的股票提取出来,然后拿到深交所去卖;或者把深交所交易的某一支股票提出来拿到纳斯达克交易所卖掉。常规的证券交易及交易的股票都是中心化机制下的产物,必须在特定机构控制之下交易。但是基于区块链技术的虚拟货币交易则可以突破此种中心化机构既有障碍。比如投资者在新加坡某个虚拟货币交易所买了比特币(或者某一种虚拟货币),他可以提取出来,存储到特定的比特币软件钱包,理论,他可以便利转移到美国、马耳它或随便某一个国家的虚拟货币交易所卖掉,获得法定货币。在当前,这种转移与买卖行为于逻辑上和实践中都行得通。
但是一个国家对虚拟货币交易或交易所监管,通常只能在自己的主权国家空间范围之内。哪怕美国有司法长臂管辖原则,毕竟也受到本国空间范围的限制。因此,单一国家的法律监管与各自为政,必然面对基于区块链技术的数字资产全球化的流动和交易的巨大挑战,而要有效协调全球所有国家统一法律监管,则存在事实上的难处。
再举个更具体的例子,2018年5月份,泰国通过了《数字资产皇家法令》,这个法令针对虚拟货币的交易监管内容与式式,包括打击该领域特定违法犯罪的行为等等,几乎完全参照现行的传统《证券法》。证券市场中出现的市场操纵与内幕交易等违法犯罪行为,在虚拟货币交易市场出现了许多次。但是,如果此类违法犯罪行为在它国实施,通过虚拟货币全球流动与价格传导,进而影响泰国交易市场上的价格,那么泰国证券监管机构如何获取证据、逮捕罪犯?单一主权国家存在执法与司法的困境。
第二,监管机构拟出台的区块链信息服务监管,与公有区块链存在的时间不可逆之间的矛盾,目前监管机构在技术上尚没有找到有效的解决途径。拟出台的区块链信息服务监管方案中,要求信息服务者、网络结点操作者必须有应急预案,一旦发现违规者应及时删除其账号。技术上的障碍可能会导致某些国家法律监管的要求在实践中无法实现。
第三,法律监管和主体不确定之间存在矛盾。所有的法律监管通常都将具体指向某个特定的违法犯罪的主体(机构或者个人)。只有主体特定化,我们才能让其承担相应的法律责任。除去私有链与联盟链这种影响较小,目前尚缺乏法律监管诱因的区块链外,当前特别需要控制风险、规范其行为的,主要是公有区块链。
但是,公有链网络节点是不确定的,任何人只要有特殊的计算机设备,可以随时接入这个链,也可以随时推出。一旦有人上传了不良信息,谁在打包、记录这个信息,事先亦无法确定。另外,矿池是全球分布。如果中国某些矿池老板不愿意记录某个特定的区块信息(因为有监管机构的事先要求),其可以把电关掉,不进行记录行为。但是,这禁止不了国外的矿池,比如冰岛、美国、俄罗斯等记录区块信息,完成打包,从而可能导致法律监管落空。作者:邓建鹏,中央财经大学法学院教授(本文为作者在2018年12月16日北京大学法学院电子商务论坛简短发言整理稿,更多内容,参见邓建鹏
等著《区块链国际监管与合规应对》,2019年1月即将出版) 。 (金色财经)

金色财经   本文作者邓建鹏系法学博士,中央财经大学教授、博士生导师,法学院学术委员会委员。   区块链是按照时间先后顺序,将数据区块以前后相连的方式组合而成的链式数据库,以密码学方式保证不可篡改和不可伪造的分布式账本。区块链的特性,打个形象比方,如某村庄村民每次发生交易,即通过村中广播向所有村民播送交易信息,经村民核实,把此信息记在各自账本,这个按照时间先后顺序记录下来的链就是区块链。区块链可回溯,极难篡改,有很高的可信度。因此,区块链在信用缺失的领域,比如数字资产转移、数据确权、票据、证券、存证或防伪溯源等方面具有很高的应用价值。  目前,基于区块链技术的应用可划分为三类场景,一是价值转移类,如虚拟货币的创生及其在不同账户间的转移;二是存证确权类,将信息记录到区块链上,如电子合同和版权确权;三是授权管理类,如利用智能合约控制数据访问。此外,随着应用需求的不断升级,还存在多类型融合的场景。由于区块链具有点对点、无国界、无主权及无特定法律责任承担主体等特征,在带来巨大便利的同时,亦带来很多风险。当前,金融相关领域区块链的应用最为集中,涉及区块链的法律风险也主要发生在这个方面(在其他领域,区块链更多是作为一种中性的技术,用以提升经济效率,当前所涉及的法律风险较为有限)。  首先是涉及比特币的相关法律风险。比特币是区块链的第一个成熟的、大规模的应用,目前其市值在1600亿美元左右。在中国金融监管机构发布的部门规范中,以比特币为代表的虚拟货币,其内涵或外延并无明文规定或者解释说明,立法上存在漏洞与空白。  其一,在具体司法实践中,比特币属于法律上的财产,还是计算机信息,法院的认定存在差异。  司法判决无法发挥指引作用,甚至发生同案异判等行为。  其二,比特币市场价格认定困难。当前国内理论上并无合法存在的虚拟货币交易平台,缺乏合理的价格参照。比特币价格波动剧烈,执法与司法人员对涉案比特币价格难以出具权威判断,容易出现因比特币价格确定困难而定罪量刑存在偏差,有损司法权威。  其三,管辖权与执法方面存在困难。比特币这种基于通证类型(Token)的资产,与传统账户类资产(如银行存款)不同。比特币可点对点发送,轻易规避单一主权国家的金融监管。近年来,暗网非法交易逐渐使用比特币作为支付手段;一些犯罪嫌疑人利用比特币作为洗钱的工具。由于比特币具有准匿名性,致使监管与追踪违法犯罪行为较为困难。针对涉及比特币的跨境网络违法犯罪,其司法管辖权有待立法进一步明确。  其次是ICO相关的法律风险。ICO英文详称“Initial Coin Offering”,意即首次代币公开销售。ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币为项目融资的方式,也是区块链技术在众筹融资领域中的重要应用。虽然自2017年9月以来,中国境内全面禁止ICO融资。但是,由于ICO很难得到全面有效监管,存在很多暗箱操作甚至借此传销的违法犯罪行为。大量境外ICO项目方夸大其辞,甚至完全虚构项目前景,欺诈中国公民的财产,涉嫌集资诈骗罪。  再次,区块链在非金融领域的法律风险未来将逐渐呈现,需要未雨绸缪。互联网能解决信息传递,但不能解决实物传递以及实物验证问题。依靠区块链解决各种凭证上链确权、档案等传递或运送过程中的跟踪、防伪、保质等,并非易事。比如当前通过区块链实现司法存证,2018年最高人民法院发布的司法解释对此已经给予认可。不过,基于区块链的司法存证,只能确保数字世界的信息真实性,难以保证链外信息在源头和写入区块链环节时的真实与准确。因此,对司法存证的区块链,相关机构需要对接入区块链的节点进行资格认证与严格审核,预先确保信息源头的信誉。  与此类似,将来各种权益类证书(比如房产证)上链,以及将区块链运用于防伪溯源等,如何从源头上确保这些上链的信息真实可信?这就需要法律事先予以规范,否则一旦造成负面后果,比如链上交易的权益证书是事先伪造的,那么损失将难以挽回或需要付出非常高昂的代价。对此,需要制定相应规范,对接入区块链的节点设定基本标准。  最后,基于区块链的智能合约日渐普及,正衍生出一些新的法律风险。比如智能合约涉及的交易标的若为法律法规所禁止,则对此种代码的编写者如何给予法律约束?达成智能合约的民事主体,若为不具有完全民事行为能力的人,智能合约是否可视为民事合同?此种合约法律上是否生效?对此,均需要未来立法予以进一步明确。此外,一些涉及个人的行为数据或隐私(如医疗信息)上链,为防止个人隐私外泄,需要事先有完整的标准或规则指引,设定个人链上信息加密与授权防问机制。  总之,区块链领域需要国家给予规范监管甚至立法,以推动区块链行业安全有序发展。
其一,单纯依靠一国以此种禁令模式监管将非常困难,为此建议监管机构加强国际协作,强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。  其二,开展ICO监管沙盒试点,降低ICO风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政府开展ICO监管沙盒园,通过地方相关专业机构备案、审核及沙盒测试。  其三,推动行业自律弥补立法不足。法治不完备是转型时代的新常态,区块链行业发展日新月异,对区块链在具体应用领域的法律风险,立法难以跟上行业发展,逐一立法并非万全之策。笔者认为,监管机构可以推动行业自律,由行业自律组织制定自律章程、行业标准以及行业内部指引规范,弥补立法固有不足。  最后,推动区块链技术与监管技术的融合。区块链对立法与监管带来种种挑战,需要监管者和立法者转变固有思维。可以借助区块链技术和智能合约,将法律和合同条款转化为简单而确定的基于代码的规则,这些规则将由底层区块链网络自动执行。未来,技术规则将越来越多地承担起与法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码,通过将部分法律转换成技术规则,由底层技术框架执行,从而减少监督和持续执行的需要,降低合规和执法成本,也减少法律文本固有的不确定性。当前,区块链技术距成熟尚有很大距离,监管者可以通过不同形式,形塑新规范,影响代码规则,最后通过程序自动运行实现区块链的部分内部治理,节约监管资源。

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