对“虚拟货币”投资须保持高度警惕

如果数字货币交易所设立及运营、ico等行为涉及法律责任承担,中国司法机关是否有管辖权?本文中,链法律师团队从两个层次(民事责任管辖和刑事责任管辖)、多个方面(如刑法意义上的法益保护、ICO、涉外法律关系适用等)进行深入探讨。我们首先要明确:在中国,法律(案件)体系分为三个层面。按照法律后果的严重程度等,我们国家的法律体系实际是分为三个层次:第一是刑法层面,也就是我们说的不能触碰的红线,一旦触碰,就可能面临刑法对人身自由甚至是生命的惩罚,这就是刑法层面。第二是行政法层面,就是我们常说的监管层面。第三是民商法层面,在该层面,法无禁止皆可为。从民商法上讲,我国现行的法律规定并不禁止公民持有比特币,而比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下,拥有参与的自由。而对于投资人而言一定要确定的一点是:根据现行的国家货币政策,开展比特币和人民币以及以外币的兑换服务等合同,因违反法律强制性规定而无效。从行政法层面来讲,2013年12月5日,人民银行等五部位联合发出《关于防范比特币风险的通知》,通知中提出各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务,且要求提供提供比特币登记、交易等服务的互联网站应在电信管理机构备案等。2017年9月4日,央行等七部委联合发出《关于防范代币发行融资风险的公告》,公告指出,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。同时指出:“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”从文件效力和法律层级上来看,94公告是国务院所属各部委联合发布的公告性文件,也就是说94公告在效力层级上属于部门规章(是国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件),违反该《公告》的规定,并不能依照该《公告》给予刑事处罚。从刑法层面讲,在94公告的内容中提到,相关行为涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。具体可能涉及什么犯罪,我们会在链法深度“数字货币交易所法律合规窥探”系列的后两篇中着重分析,这里不再赘述。

对“虚拟货币”投资须保持高度警惕

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近年来,从比特币开始,各种名目繁多的虚拟货币层出不穷,越来越多的投资者将目光转向了这种新型货币。然而,在强烈的造富效应和高科技包装的外衣下,虚拟货币逐渐成为非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动的工具,带来巨大的金融风险。

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为此,我国对虚拟货币加强了风控管理。2013年12月,中国人民银行等部委发出《关于防范比特币风险的通知》,通知载明:比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用,各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价,不得买卖或作为中央对手买卖比特币,不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围,不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务,电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见,依法对违法比特币互联网站予以关闭。2017年9月,中国人民银行等部委又发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,公告载明:代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动,代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行,不具有法偿性和强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用,任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”。

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然而,上述规定只是行政机关给予的指导性管理意见,对于虚拟货币的法律地位,我国法律没有明确规定。在此情况下,江宁区法院对因委托投资“虚拟货币”引发的纠纷,从法理、虚拟货币的本质属性、给我国金融带来的潜在风险出发,结合相关行政机关的指导意见,以判决形式否定“虚拟货币”的合法性,意义重大。

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本案的发生,也有一定的警示意义。有业内人士指出,现在网络上以“挖矿”为名的虚拟货币泛滥成灾,据不完全统计已有3000多种,基本都是下载比特币源代码后,对数量、加密方式等稍加修改,可以说都是“山寨比特币”。此类虚拟货币号称不受各国央行管控,但每一笔投资有定向的投资对象(即卖矿机的机构,一般都在国外),只是很多投资者不知道而已。这种打着云矿机旗号的所谓虚拟货币基本上是圈钱的,其产生的虚拟货币没有长远投资价值,一旦卖矿机的机构破产,虚拟货币就将一文不值。此类货币的投资虽是个人自由,但国家对此类货币持否定态度,对此类投资须保持高度警惕,最好不要碰。

  ICO叫停只是开始 虚拟货币监管措施 可望出台

  徐燕燕 王佳昕

  密集传闻过后,ICO(Initial Coin
Offering,虚拟货币首次公开发售)终于迎来了官方定论:属于非法行为,应当立即停止!

  央行4日联合中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等六部门发布的《防范代币发行融资风险的公告》(下称《公告》)称,ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。并称,《公告》发布之日起,各类代币发行融资活动应当立即停止。

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  ICO此前交易火爆的主要原因之一是以比特币为主的虚拟货币今年价格暴涨。《公告》发布后,各类虚拟货币应声全线下挫。比特币从28500多元持续跌到26000元后才有所企稳。截至4日20时30分,比特币当日跌幅超过4%,莱特币、以太坊等则大跌逾10%,超级现金Hshare(HSR)大跌近60%。

  中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心主任杨东对第一财经记者表示,此次监管对ICO“一刀切”在意料之中。国家已多次强调要将防范金融风险放在第一位,而ICO则已经出现了“劣币驱除良币”的现象。

  另有接近决策层人士告诉第一财经记者,《公告》只是开始,未来还将发布针对虚拟货币监管的后续政策。

  “一刀切”合情合理合法

  国内近期掀起了一股ICO热潮,自监管层8月以来频发风险提示后,各方对于ICO将受到监管的猜测就没有停止过,讨论的焦点在于,ICO是否会被定性为非法金融活动?监管是否采取“一刀切”?如今,一切尘埃落定。

  央行《公告》指出,代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

  与此同时,代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。

  在杨东看来,ICO本身是一种工具,通过定向发行或者公开发行代币,作为一种融资方式,能够满足一部分基于区块链技术的项目产生的融资需求,可以看作是全球范围内的一种模式创新,其存在具有一定的合理性。但如今九成ICO项目都是打着区块链技术的旗号行非法融资之实,这种情形之下对ICO采取了临时性全面禁止合情合理。

  中国政法大学互联网金融法律研究院院长李爱君向第一财经记者表示,不是监管出手狠,而是因为ICO的法律关系已经符合我们国家现有法律规定的非法金融活动,央行发布《公告》属于依法防范,是在我国现有的法律框架下来评估ICO的行为。

  一位ICO资深投资人对第一财经记者表示,自己从2012年开始了解ICO,作为一个老投资人看到ICO项目越发疯狂,早已预见了今天。

  国家互联网金融安全技术专家委员会监测,2017年上半年面向国内提供ICO服务的相关平台达43家,完成ICO项目累计融资规模折合人民币总计26.16亿元,累计参加人次达10.5万。但做过行业调研的ICO天使投资人对第一财经记者表示,其中九成不靠谱。

  《公告》称,有关部门将密切监测有关动态,加强与司法部门和地方政府的工作协同,按照现行工作机制,严格执法,坚决治理市场乱象。发现涉嫌犯罪问题,将移送司法机关。

  已完成ICO如何清退

  全面叫停后的一个焦点问题是,已经完成的ICO如何清退?

  根据《公告》,已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排,合理保护投资者权益,妥善处置风险。有关部门将依法严肃查处拒不停止的代币发行融资活动以及已完成的代币发行融资项目中的违法违规行为。

  李爱君表示:“如果是真实的集资,资金没有滥用、转移和挥霍,按照公告要求就是清退;但如果集资的钱挥霍了、滥用了,就会出现纠纷,便要按我国的法律制度规定,发行主体该承担什么责任,就承担什么责任。”

  一位ICO发行平台负责人告诉第一财经记者,没有上交易所的可以直接退币,上了交易所就不用退,这意味着投资人将承担损失。

  上海某交易平台人士则对记者表示,那些刚募集完毕还未上市的公司,部分已经陆续向投资人退币(比特币或以太币),“对于那些正在交易的代币,流程则比较复杂,我们已经停止了ICOCOIN和路印这种代币的交易,未来发行方可能会全部回购已经上市交易的代币。”

  也有消息人士表示:“一旦回购,价格很难说,参照之前,可能会按照15天的市场平均价进行回购。”

  上述资深投资人表示,虚拟币的主体基于交易平台,而交易平台缺少有效监管。对于此次政策出台,他唯一担心的是交易所会否被全面关闭。

  《公告》亦对代币融资交易平台的管理做出要求,任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

  对于存在违法违规问题的代币融资交易平台,金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP,提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置,并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。

  据了解,99号文也提出要求,要对辖区内平台高管人员进行约谈和监控,账户监控,必要时冻结资金和资产防止平台卷款跑路。

  ICO的疯狂和泛滥并非中国一家之事,各国对ICO及虚拟货币的监管也都在探索之中。杨东对第一财经记者表示,“一刀切”取缔ICO或许是临时之举,长远来看,中国各个监管机构应当尽快有所作为。

  (第一财经记者周艾琳、袁子懿对本文亦有贡献)

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